最全!不可抗力证明会被认可吗?超15个国家对不可抗力证明的免责解读

疫情当前,外贸企业承压。有些企业合同的正常履行面临一定的困难和障碍,履约过程中的不可抗力问题受到广泛关注。

日前,荷兰皇家壳牌有限公司和道达尔公司发表声明,拒绝接受中国一家液化天然气买家的不可抗力通知。在新冠肺炎疫情暴发以来,这是首次有国际级能源供应商公开反对买家试图退出合约。

那么对于这些情况,该如何应对呢?

/ 01 /

 如何评估能否使用不可抗力条款 

中国贸促会商事法律服务中心法律顾问唐怡表示,国际货物买卖中,不可抗力事件的发生很常见。各国法律规定细节不同,但是总体来讲,一个事件构成不可抗力需满足三大要件:

不能合理的控制

不能合理的预见

不能避免或不能克服

中国企业提出不可抗力免责甚至解除合同的主张,是否能被客户接受,将来是否可能被法院或者仲裁庭支持,取决于合同条款的约定和准据法的规定。

企业应事先评估合同条款。

目前,已有93个成员国签署的《联合国国际货物销售合同公约》对障碍事件和法律后果有详细的规定,各国向联合国贸法会报送的很多案例也具有很强的指导性。除此之外,企业要主张因不可抗力免除违约责任,还需要证明因不可抗力原因导致企业的确不能履行合同。

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各国“不可抗力”概念不尽相同

中国船舶集团旗下中船租赁总法律顾问赵申先生近日解析疫情下中国船企涉外合同履行法律问题并提供建议。赵申表示,“不可抗力”的概念和具体内容在不同国家法律项下不尽相同

在法定不可抗力的国家中,不可抗力的法律效果直接由法律做出规定,合同约定的不可抗力后果是否对合同当事方生效取决于合同条款的具体约定是否违反法律强制性规范。

另一方面,包括美国、英国等国法律项下不可抗力的效果则由合同条款的具体约定根据合同履行的受影响程度包括了延长履约时间、在受影响期间暂停履约及部分或全部免除合同义务等。

中国贸促会已经出具了关于本次疫情的证明和复工时间延迟的证明,因此证明不可抗力条款约定情形已经发生已经初步达成。不过,船企需要注意的是此等事实性证明是否符合相关国家民事诉讼规则以及具体合同条款的要求,同时中国船企还应该在区分合同不能履行、部分不能履行、暂时不能履行或不能如期履行情况的基础上确定是否已经完成举证,是否已经证明履行了相关的通知义务、减损义务等

关于不可抗力证明,各国情况更新提示如下:

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  超15国对不可抗力证明的认可与探讨  

01
PART
菲律宾

并无相关案件或法规关于适用贸促会出具的关于新型冠状病毒的不可抗力证明。然而,根据菲律宾法律和法院,不可抗力可作为免除义务人承担责任的理由(菲律宾民法典第1174条)。

02
PART
南美(巴西、墨西哥、阿根廷、秘鲁)

法院接受此类证据作为额外证据,但是不能作为唯一证据。如果遇到不可抗力案件,法官会要求当事人提供额外证据以决定是否做出不可抗力的认定,将综合媒体报道、合同及提单约定以及世贸组织、世卫组织、国际和当地法律等因素进行判断。一旦法院接受此类证据,就不认为是违约。

需要注意的是,中国公司因冠状病毒疫情影响或政府采取的措施而产生的任何问题都必须与其所有的客户进行沟通。因冠状病毒疫情产生的案件,适用不可抗力的理由没有溯及力,除非另行举证,仅从紧急情况发生时或相关措施开始实施时起才有效。

03
PART
非洲(加纳、贝宁)

法院接受不可抗力的抗辩,但是对于不可抗力适用严格的解释。在加纳,相关证明可能还需要提供额外证据,并且必须由世界卫生组织宣布新型冠状病毒成为世界紧急卫生事件。

04
PART
俄罗斯

目前并无这类法院案例。然而,俄罗斯商会建议并且鼓励大家将不可抗力纳入考量并且考虑推迟合同义务的履行直到不可抗力情势结束。若供应商在法庭上申请认定此项,需对不可抗力证明进行公证认证。

05
PART
德国、法国

法院认可贸促会颁发的证书,但法院享有自由裁量权(“不可抗力”是否适用于具体案件),不受外国机构签发证书的约束。因此,中国出口商应确保在行政措施、国内运输限制、工作禁令、检疫命令等所有情形况下,都能提供适当的不可抗力证明文件。不履行义务的一方必须将相关障碍及其影响通知另一方,如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到,则应对另一方未收到通知而造成的损害负赔偿责任。

06
PART
英国

如果合同中包括不可抗力,则不可抗力可以免除一方当事人的责任。关于如何证明和适用该条款依据具体的贸易合同。如果合同中没有不可抗力条款,那么根据合同适用法律,在英格兰和威尔士可以适用普通法中落空原则。

07
PART
美国

美国统一商法典( U.C.C )2-615条对合同履行不能情形做出了规定,如果买卖双方所约定的给付因意外事故之发生而致履行不能,在满足“出卖人已事前将给付迟延或未能给付等事项适时通知买受人”等前提条件下,则该出卖人的交付迟延或全部或部分未交付不得视为违反买卖合同项下义务。该条同时规定了该意外事故的不发生须是合同成立的基本前提条件,或意外事故是因当事人善意遵守外国或本国所发布的现行法规或命令(无论该法规或命令日后是否被证明为无效)。

需要注意的是,表面看来仅出卖人可主张履行不能以获得免责,实际上买受人也有可能就无法履约问题主张免责。总的来说,因贸易合同的具体约定不同、案件特定情况不同,受理法院不同,可能产生不同的解读和认定。

08
PART
印度

鉴于中国贸促会是一个官方机构,其出具的不可抗力证明应可作为有效证据被接受。如果贸易双方在合同中约定了不可抗力事件的相关条款,则根据合同约定执行。若没有相关条款,或未将传染病、疫情等情形列明为不可抗力,则适用印度合同法第56条的合同落空原则,即,合同签订后发生的事件,致使合同履行不合法、合同无法履行且不受履行方控制的情况,可宣告合同无效。

09
PART
意大利

一般认为本次疫情属于不可预见的事件,应属不可抗力。意大利民法典第1218条规定,未能履行约定义务的债务人应对相应损失承担责任,除非可以证明其无法履行不应归因于其。“无法履行”强调绝对无可能性,“不应归因于其”强调非其所能控制、无法预见、无法避免。

10
PART
西班牙

一般认为本次疫情属于不可预见的事件,应属不可抗力。西班牙民法典第1105条规定法律明示、及默示的责任范围之外,任何一方无须为不可预见的,或(即使预见仍)不可避免的事件负责。适用该条须满足严格的标准,民法典未考虑当事人根据情势取消或变更合同的制度。尽管如此,西班牙最高法院一般会援引另一条类似“合同落空”原则的规定来解决。

最后再次强调,不可抗力证明只能代表此次的疫情属于是不可抗力事件,但没办法证明企业违约就是因为疫情原因,因此无法一定获得免责!企业切不可认为取得不可抗力证明就获得了免责金牌,耽误了履行其他约定或法定义务,在将来的诉讼/仲裁中处于被动地位。

出口企业亦可参考以下范本,在未来的涉外商务合同中加入不可抗力条款:

 

Force Majeure. At any time during the execution of this Agreement, neither Party shall be liable for any failure to perform this Agreement in case of Force Majeure such as war, serious fires, flood, typhoon, earthquake, epidemic or pandemic, etc. Any Party temporarily excused from performance hereunder by any such circumstances shall use its best efforts to avoid, remove or cure such circumstances and shall resume performance with utmost good faith when such circumstances are removed or cured. Any Party claiming circumstances as an excuse for delay in performance shall give prompt notice in writing thereof to the other Party.

除了不可抗力以外,还可以考虑使用情势变更原则维护自身权益。该原则是中国合同法赋予法院根据公平原则在合同订立后发生合同订立时无法预见的重大变化情况下变更、解除合同的权力。

还有法律界人士表示,就货物运输合同而言,目前尚没有封港或者禁止水路货物运输的行政规范文件,因此水路货物运输合同,在没有因疫情导致运输合同无法履行的情形下,仍应该继续按照合同履行。如果继续履行合同,可能导致自身严重不公平亦可适用情势变更原则分摊。针对本次新型冠状病毒肺炎引发的疫情,应充分判断本次疫情是否足以导致合同无法履行,各航运企业也应该结合双方合同目的及自身实际情况,采取合理、合法措施,慎重解除合同,力争减少法律风险。

一、WTO、WHO的相关规定措施

(一)

世贸组织规定

在WTO的一揽子协议中,各成员就《实施卫生与植物卫生措施协议》(SPS协议)达成共识,为防止货物贸易导致突发不可控的疫情事件,允许成员对进口贸易采取临时、必要的措施。但任何进口成员不得采取缺乏足够证据的过度措施,或依此达到隐含的贸易保护目的,成员采取的措施应是“必需的”、“有科学依据的”、“无差别的”、“符合SPS协议的”。

(二)

世卫组织规定

《国际卫生条例(2005)》对包括世卫组织所有会员国在内的全球196个国家适用。它要求各缔约国应当发展、加强和保持其快速有效应对国际关注的突发公共卫生事件的应急核心能力。根据《国际卫生条例(2005)》规定,“国际关注的突发公共卫生事件”( Public Health Emergency of International Concern,“PHEIC”)是指,通过疾病的国际传播构成对其他国家的公共卫生风险,并可能需要采取协调一致的国际应对措施的不同寻常的事件。构成PHEIC需要满足三个条件:一是此类事件应是严重、突然、不寻常、意外的;二是对公共卫生的影响很可能超出受影响国国界;三是可能需要立即采取国际行动。

世卫组织提出PHEIC是为了面对公共卫生风险时,既能防止或减少疾病的跨国传播,又不对国际贸易和交通造成不必要干扰,使相关国家地区遭受经济损失。PHEIC发布后有效期为3个月,世卫组织可根据疫情发展,随时撤销或修改。

根据《国际卫生条例(2005)》第十五条和第十六条规定,WHO 总干事有权针对国际突发公共卫生事件向其他国家发布临时及长期的处理建议。

根据《国际卫生条例(2005)》第四十三条规定,采取明显干扰国际交通的额外卫生措施(指拒绝国际旅行者、行李、货物、集装箱、交通工具、物品等入境或出境或延误入境或出境24小时以上)的缔约国有义务在采取措施后48小时内向世卫组织报告相关公共卫生依据和理由。世卫组织将审查这些理由,并可能要求有关国家重新考虑其措施。

2020年1月31日,世卫组织宣布2019-nCoV疫情构成国际关注的突发公共卫生事件,并发布《国际卫生条例(2005)》下的临时建议(有效期3个月)。WHO 总干事还宣布,不建议对中国进行旅行和贸易限制(there is no reason for measures that unnecessarily interfere with international travel and trade),世卫组织同时呼吁各国不要采取可能助长侮辱或歧视的行为。

就本次2019-nCoV疫情发布的临时建议,总干事将酌情决定在3个月后(或者更早)再次召集突发事件委员会会议。
二、各国规定是否须与WTO、WHO规则相符

面对新冠疫情的升级,其他国家也纷纷采取了一些措施 ,例如美、法、日、俄、韩等多国宣布将从武汉撤侨;朝鲜、俄罗斯暂时关闭相关地区中朝、中俄边境口岸;菲律宾、马来西亚、新加坡、蒙古、斯里兰卡、哈萨克斯坦等国收紧或暂停了对中国公民或者中国湖北省公民的签证发放;美国、德国、瑞士、法国、英国等国家和地区的航空公司考虑暂时取消本国往返中国的航线;美国对中国的旅游警示升至最高级,曾到访中国的外国人(美国公民和永久居民的直系亲属除外)将被暂时禁止入境等。这些措施与防控人员流动直接相关。

而与货物流转直接相关的规定更侧重于国际贸易所依据的SPS协议规定。也就是说,各国应尊重世卫组织建议,结合WTO相关法律采取合理有科学依据的对应措施。

虽然世卫组织不建议其他国家针对新冠疫情采取限制性措施,但各国有权且有可能自行制定国内法或相关措施从审慎角度防止疫情,包括对人员入境和货物进口进行限制。

三、疫情是否构成不可抗力,并依此解除合同

(一)

此次疫情是否构成不可抗力

由于我国内地31个省区市均已启动突发公共卫生事件一级响应,且贸促会已宣布能够为相关企业就此次疫情提供遭受不可抗力的证明,根据《民法总则》和《合同法》的规定,结合我国法院在非典时期出台的相关判例,目前疫情已属于“不能预见、不能避免、不能克服”的客观情况,属于不可抗力。

(二)

不可抗力的免责要件

在中国法下,发生不可抗力不可以当然免责,不可抗力免责需要满足以下要求:

1.发生不可抗力的事件应该在合同正常履行期间;

2.仅在不可抗力影响范围内可免责;

3.遭受不可抗力影响的一方应及时履行通知义务和提供构成不可抗力的证明;

4.合同相对方(债务人)尽到了及时采取措施避免损失扩大的义务。

(三)

不可抗力的法律效果

发生不可抗力致使合同不能正常履行的,法院一般会按以下原则判决:

1.暂时不能履行的,可由当事人延期履行;

2.部分不能履行的,可由当事人变更合同后继续履行;

3.对于全部不能履行的合同,或者延期履行或部分履行不能实现合同目的,当事人要求解除合同的,法院应当判决合同解除。

由于各国法律中的“不可抗力”制度存在差异,在买卖双方就是否遭受不可抗力及能否主张免责存在争议的情况下,最终仍应按照贸易合同约定适用的法律规则分析判断。

 四、应对措施

(一)排查风险,建议出口企业梳理自身生产经营能力和确认上下游合作企业的配合程度,根据已签订贸易合同的具体约定安排生产计划,排查相关贸易合同是否还能如期履行,是否存在违约风险;

(二)更新信息,出口企业可多种渠道不断更新了解相关进口国针对疫情作出的进口限制法令,停止向已经出台货物进口限制措施的国家和地区发送货物;

(三)提供证明,若由于原材料供应匮乏、生产能力不足、交通运输条件限制或由于受到进口国针对疫情作出的限制进口的法令影响而无法继续履行贸易合同的,出口企业应将疫情造成其无法继续履约的情况及时通知买方,并附上相关政府机构发布的不可抗力证明、春节延长假期通知等证明文件;

(四)及时主张,若因疫情与买方发生合同执行纠纷,出口企业可梳理贸易合同中有关不可抗力、情势变更、商业目的落空的条款,结合贸易合同约定与买方协商解决方案;在买方提出受疫情影响无法支付货款或拒绝接受货物时,依据贸易合同的约定向买方主张权利。

(五)索要证明,若买方主张解除贸易合同,出口企业应要求买方提供可支持其主张的证据,包括:

1.买方所在国官方发布的禁止接收中国出口货物的法令或文件;

2.买方销售对象或者买方所在国消费者已明确表示拒绝接收来源于中国的货物,或已有拒绝购买来源于中国货物的倾向,买方继续接收货物将导致其遭受损失的证据;

3.若买方主张出口企业出口的货物存在疫情病毒,且可能导致买方及买方的客户受感染,应要求买方提供权威医疗机构作出的鉴定报告。

(六)与买方保持良好的沟通,协商有利于促进双方长期合作和共同实现商业利益的合作方案;

(七)对于尚未正式签署贸易合同的采购意向,出口企业应充分考虑疫情防控措施可能给贸易合同履行带来的影响,并在订立贸易合同时作出有针对性的约定。